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Autorisation de la publicité pour les médecins

Cela couvait depuis des années. Le Conseil de l’Ordre des médecins le pressentait. Le Conseil d’Etat vient de confirmer qu’il est interdit d’interdire aux médecins de faire de la publicité.

Publié le 18/11/2019

Petit retour en arrière. Depuis de nombreuses années, l’article 19 du code de déontologie (repris dans l’article R.4127-19 du Code de la Santé Publique) interdit aux médecins toute action commerciale.

Certains médecins dont il avait été estimé qu’ils menaient de telles d’actions ont ainsi été “ennuyés” par leur conseil régional ou départemental. Par exemple, une dermatologue nouvellement installée a dû retirer, suite à une plainte du Conseil de l’Ordre, un simple autocollant “Cabinet de dermatologie laser” de 20 cm de haut en lettres grises sur fond blanc qu’elle avait apposé à l’extérieur de son local.

Le même type d’article interdisant la publicité existe dans le code de déontologie des chirurgiens-dentistes (repris dans l’article R 4127-215 du CSP). Or, le 23 octobre 2018, dans sa réponse à la Chambre disciplinaire de première instance des chirurgiens-dentistes de Haute-Garonne, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) déclare que l’article R 4127-215 est contraire à l'article 8 concernant les professions réglementées de la directive sur le commerce électronique (directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000).

Dans l’alinéa premier de cet article 8, il est stipulé que les « États membres veillent à ce que l’utilisation de communications commerciales qui font partie d’un service de la société de l’information fourni par un membre d’une profession réglementée, ou qui constituent un tel service, soit autorisée sous réserve du respect des règles professionnelles visant, notamment, l’indépendance, la dignité et l’honneur de la profession ainsi que le secret professionnel et la loyauté envers les clients et les autres membres de la profession ».

Une telle rédaction s'oppose clairement à l'interdiction générale et absolue de toute publicité posée dans le code de déontologie des chirurgiens-dentistes.

Le 15 janvier 2019, la Haute Autorité de la Concurrence relève que, compte tenu des arrêts de la CJUE du 4 mai 2017 et du 23 octobre 2018, l'article R.4127-19 du CSP interdisant aux médecins « tous procédés directs ou indirects de publicité et notamment tout aménagement ou signalisation donnant aux locaux une apparence commerciale » et les articles R. 4127-215 et R. 4127-225 du CSP interdisant aux chirurgiens-dentistes, respectivement, « tous procédés directs ou indirects de publicité » et « toute publicité, toute réclame personnelle ou intéressant un tiers ou une firme quelconque », en tant qu'ils prévoient une interdiction générale et absolue de toute publicité, directe ou indirecte, pour ces professionnels, ne sont pas compatibles avec la directive sur le commerce électronique et avec l'article 56 TFUE. La Haute Autorité insiste alors sur la nécessité de modifier rapidement les dispositions du CSP afin de les rendre conformes au droit européen. En séance, la représentante du Ministère de la Santé déclare que le gouvernement et des ordres professionnels (dont ceux des médecins et des chirurgiens-dentistes) travaillent à la refonte des dispositions réglementaires applicables à la publicité, avec l'objectif d'adopter de nouvelles dispositions dans les 6 à 12 mois.

Puis, le 6 novembre 2019, le Conseil d'État, saisi séparément par un médecin et par un chirurgien-dentiste, prononce l'annulation, toujours pour violation de la directive sur le commerce électronique, de la décision par laquelle la ministre de la Santé, attaquée pour excès de pouvoir et n’ayant pas donné suite, a “implicitement” refusé d'abroger le second alinéa de l'article R 4127-19 du CSP, ainsi que le cinquième alinéa de l'article R 4127-215 et la seconde phrase du premier alinéa de l'article R 4127-225 du même code (cf textes en italique du paragraphe précédent).

La décision du Conseil d'Etat n’est pas surprenante. Celui-ci, dans une étude diffusée en juin 2018, avait en effet formulé 15 propositions pour faire évoluer les droits des professionnels de santé à faire de la publicité. Il souhaitait notamment supprimer dans le CSP toute interdiction de publicité, directe ou indirecte, et poser un principe de libre communication des praticiens avec le public, sous réserve du respect des règles gouvernant leur exercice professionnel.

La conclusion est que les interdictions générales et absolues de toute mesure de publicité édictées par les codes de déontologie des médecins et des chirurgiens-dentistes sont illégales.

Trois conséquences se dégagent alors de ces décisions du Conseil d'Etat :

– Les conseils départementaux ou régionaux de l’Ordre des médecins doivent immédiatement abandonner toute poursuite disciplinaire engagée sur le fondement de dispositions dont l'illégalité est acquise et doivent à l’avenir s'abstenir d'engager de nouvelles poursuites sur le fondement de ces mêmes dispositions,

– Les pouvoirs publics ont l'obligation de ne pas laisser inappliquées ces dispositions illégales et doivent, correctement et sans tarder, transposer la directive sur le commerce électronique en remplaçant les dispositions illégales par des dispositions compatibles indiquant que la publicité est autorisée pour les professionnels concernés, sous réserve du respect des règles professionnelles,

– L'article 8 de la directive sur le commerce électronique étant d'application générale concerne toutes les professions réglementées, médicales (médecin, chirurgien-dentiste, vétérinaire, infirmier, masseur-kinésithérapeute, sage-femme, pédicure-podologue,…) et non médicales (notaire, avocat, expert-comptable,…), dont les codes de déontologie doivent être mis en conformité, s’ils ne le sont pas déjà.